Lobo & graham  

 En otras palabras los principios del comercio internacional no  son reglas consuetudinarias sino usos convencionales. Al contrario de Goldman, con Kassis pensamos que un exportador refiriéndose a las Reglas y Usos de la CCI no tienen el sentimiento de el deber hacerlo porque constituyen in se un junto de prescripciones, de normas generales, sino “porque  refiriéndose a ellas, el contrato-tipo o el uso se integro en el contrato que el exportador tiene que respetar. En ausencia de una referencia expresis verbis, deberá respetarlo porque es presumido haberse referido al uso; su referencia es tan habitual que  tal presunción es autorizada y normal” [6]

El interese de calificar la lex mercatoria de orden jurídico es de hacer triunfar sus reglas sobre los ordenes jurídicos estatales. Sin embargo, el derecho positivo no la permite. Si el juez aplica un principio del comercio internacional, es solamente como “reenvío material”, según la expresión del profesor Rigaux[7], permitiendo una incorporación al contrato con respecto a los puntos regidos por las disposiciones supletivas de la lex fori[8].

La situación es distinta cuando la lex mercatoria es invocada ante un tribunal arbitral. Los árbitros no tienen un forum y su poder proviene únicamente de la voluntad de las partes. Consecuentemente, ellos pueden aplicar directamente la lex mercatoria[9], sin necesitar preguntarse sobre su carácter de orden jurídico o no. Sin embargo, el orden jurídico estatal tiene siempre la ultima palabra cuando va a dar la ejecución al laudo. Tampoco puede mascarse el hecho que  la famosa lex mercatoria es vacía de contenido, salvo unos principios generales como el pactus sunt servanda... Es por eso que hoy se habla más de un método que de un sistema normativa.

3.  La nueva escuela de la lex mercatoria. Hoy bajo la autoridad del profesor Gaillard, una nueva generación doctrinal defiende el siguiente punto de vista:

“ La idea hoy en día no es la oposición entre ordenes jurídicos estatales y un hipotético orden jurídico transnacional, sino el de un recurso global a un conjunto de derechos nacionales... En otros términos, el postulado de la inadecuación de los derechos nacionales da lugar a la preocupación, más legitima, de fundar la solución de algunos asuntos sobre un conjunto de derechos en lugar de un único en donde las soluciones originales podrían decepcionar la espera legitima de las partes”[10].

En otras palabras, no se trata más que de la cuestión de considerar la lex mercatoria como orden jurídico, sino de conocerla como un método del “darwinismo jurídico”[11], una técnica[12] permitiendo de identificar, sin pasar por las reglas de conflicto, soluciones substanciales a los problemas. Sin embargo, eso no excluye la posibilidad de admitir “terceros derechos” en el marco del derecho estatal.

4.  Admisibilidad de terceros sistemas jurídicos. El rechazo de la lex mercatoria como orden jurídico no tiene que ser interpretado como un rechazo total de toda forma de sistema jurídica de tercer orden. A diferencia del orden jurídico, que es según nuestra opinión, tomando en consideración las definiciones de Kelsen[13] y Santi Romano[14], una organización de la coacción via instituciones capaces de sancionar por la fuerza coercitiva la violación de normas, el sistema jurídico es solamente un conjunto organizado de normas. Nada prohíbe a la lex fori el ordenar al juez a buscar la solución en otro sistema jurídico, que no sea el estatal. Así seria el caso de una regla de designación que disponga que para los contratos internacionales se aplique los Principios Unidroit. En otras palabras, la principal imposibilidad de la lex mercatoria para aplicarse consiste en el hecho, que no solamente no se trata de un orden jurídico ni tampoco de un sistema jurídico. La lex mercatoria es nada más que un término genérico para identificar algunos principios, sirviendo como base de interpretación a la voluntad de las partes. Al contrario, los Principios Unidroit, los Principios Europeos, la Convención de Viena sobre la Compraventa Internacional de Mercancías, entre otros, constituyen realmente sistemas jurídicos completos. Sin embargo, el carácter actual incompleto de la lex mercatoria no impide eventualmente en el futuro su mutación en un sistema por la jurisprudencia arbitral y por la doctrina.

5.  Admisibilidad de la lex mercatoria ante el juez mexicano.  Fue por la Convención de Roma que se inicio el debate sobre la distinción de los términos “ley aplicable” y “derecho aplicable”. La ratio legis sería que cuando una disposición estatal prevé la expresión “ley aplicable” se trata siempre de una ley estatal, obligando el juez a buscar en presencia de una cláusula de electio fori a favor de la lex mercatoria primero una ley estatal, y, en segunda etapa [A1] aplicar la primera a título supletorio[15]. Al contrario, si el texto normativo dispone que se aplica un “derecho”, como lo hace la el CcivF 12 quien prevé la aplicación del “derecho extranjero”, abriendo así la puerta a la posible aplicación de la lex mercatoria. Sin embargo, como opinamos que ésta no es un orden jurídico, la cuestión es si un sistema normativo ya puede ser un “derecho”. Y la respuesta debe, según nuestra opinión, ser afirmativa